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李占国:互联网司法的概念、特征及发展前瞻 

2021-03-06 14:36 |浙江新闻客户端

李占国,浙江省高级人民法院党组书记、院长、二级大法官。

摘 要

互联网司法是信息化浪潮下互联网与司法融合发展的产物,是“司法互联网化”和“互联网司法化”双重过程的结果。与传统司法相比,互联网司法呈现出诉讼活动在线化、当事人账号化、诉讼规则现代化、法院电子化、审判智能化、网络治理司法化等新特征,并跨越了技术、组织、程序法、实体法等不同领域,需要重构具有自身特点的法理基础。未来,互联网与司法双向赋能,机遇与挑战并存,特别是司法程序的正当性、互联网法院的定位、人工智能的司法应用及限度、网络社会治理等问题,攸关司法发展甚至人类命运,需要得到法学界和实务界的共同关注。


关键词

互联网司法 信息化 电子诉讼 网络社会治理


马克思说过:“一切划时代的体系的真正内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。”随着互联网时代的到来,法院与诉讼制度正在被重塑,司法也被重新定义。特别是杭州互联网法院的横空出世,以及移动微法院的全国推广,使“互联网司法”成为法治领域的一个热词。但是,互联网司法究竟如何定义?与传统司法相比,有何特征和基本法理?与“电子诉讼”“在线法院”“互联网诉讼”“互联网法院”等概念有何关联、区别何在?未来将如何发展?这些既是重大现实问题,也是重大理论问题,迫切需要予以回应和解决。


一、互联网司法的概念及形成


关于互联网司法,目前尚无确切定义。它作为一个新概念被提出,时间并不长,给其下定义不得不面临实践的不确定性与理论的确定性要求之间的紧张关系。实践的不确定性,主要体现在目前互联网司法实践积累的不充分性,以及因信息技术快速迭代带来的急剧变化上。正如美国巡回法院法官Van Graafeild在审理Bensusan Restaurant Corporation v. King一案时在判决意见中所感慨的:“对迅速发展的因特网适用法律就像试图登上行进中的公共汽车一样。”身处互联网时代,我们就像一下子登上了一列高速行驶中的火车,面临的是一个富有挑战性的、千变万化的未来。研究互联网司法,就是要努力地抓住这个未来,使司法按照智能、理性、更符合人性的方向发展。然而,按照现有法学理论,我们似乎无法给“互联网司法”作一个适当的理论归类。它在理论上还是一个未定之物。一个新概念或新事物如果不能在理论上澄清自己并划定界限,就不会被理论所接受。


通过查阅相关文献,笔者发现人们在使用“互联网司法”一词时,似乎都有意无意地避免给其下定义,至多作一些宽泛的特征描述,既没有揭示其本质属性或者特有属性,也未划定这一概念的射程范围(外延)。2019年12月4日,最高人民法院在浙江乌镇召开新闻发布会,发布了世界范围内首部专题介绍互联网司法的白皮书——《中国法院的互联网司法》,但该白皮书也没有对“互联网司法”一词下定义。


(一)互联网司法概念之形成

“互联网司法”是信息化浪潮下互联网与司法融合发展的产物,它由“互联网”和“司法”两个词组成,但并不是两者的简单相加。因为无论“司法+互联网”,还是“互联网+司法”,都只反映了互联网与司法融合的某个阶段,而不是互联网司法本身。互联网司法这一概念的形成,先后经历了“司法+互联网”——“互联网+司法”——“互联网司法”三个发展阶段,最后以设立杭州互联网法院为标志而确立,同时宣告了一个新的司法时代来临。在这个发展过程中,不仅有技术上、设施上的变迁,也经历了价值上、制度上的转化,是一个从效率提升到价值发现、从技术创新到制度变迁的过程。如果说修建铁路是工业时代“生存空间”的争夺,那么建设网络就是信息时代“生存空间”的极大拓展。互联网通过更加快速和精准的连接,不断改变着我们的生活,也改变着司法的形态、内容和发展趋向,因此,只有把握好互联网时代的路线和全局,我们才能更好地参与塑造这个时代。


我国法院信息化建设起步于上世纪末,与世界信息化三次浪潮以及我国电子政务发展相适应,先后经历了信息化1.0、2.0、3.0三个发展阶段。信息化1.0是法院内部基础建设的阶段,以提高内部办公和管理效率为主要目的,以电脑办公和司法统计(管理)信息化为主要特征,以电脑单机和内部局域网为主要应用场景,尚未干预司法活动本身。信息化2.0是加快建设法院外网并启动智慧法院建设的阶段,以办案自动化、网络化和数据互联互通为主要特征,重点开始转向改进审判管理和以当事人为中心的司法服务上,并全面应用于互联网,局域网不再是主要的应用场景。2006年前后,部分地方法院开始探索网上审判,利用电子邮件、QQ聊天软件等审理异地或跨国案件。信息化3.0是“嵌入式数字化管理”和“司法+互联网”的阶段,着力提升智慧法院的服务性、全面性、共享性和均衡性,通过重塑司法程序、再造诉讼流程,使法院的组织结构、诉讼活动被塑造出全新“形态”:虚拟的法庭代替了物理的法院,诉讼由线下转到线上,由“面对面”“共时”“同步”变成“网对网”“错时”“异步”,等等。司法机关在换“活法”,主动到网页和移动端去开荒辟土,不断拆除司法公正的生产围墙,将其推向社会化大生产,极大地推动了诉讼网络化、数字化、智能化。这些技术上的变革和诉讼流程的再造,深刻反映了“司法互联网化”的过程。


2015年4月,浙江法院为适应迅猛发展的电子商务对司法服务便捷性、数据化、互联互通的新需求,探索设立了电子商务网上法庭,专门审理网上的电子商务纠纷,但仍依附于传统法院,没有专门的审判机构、法官和技术队伍。2017年8月18日,根据中央深改组审议通过的决议,全国乃至全球首家互联网法院——杭州互联网法院挂牌成立,开启了互联网案件集中管辖、专业审判的新篇章。这是世界司法制度发展史上的一大创举,被誉为“司法领域里程碑式的事件”。至此,“互联网司法”作为一个区别于“司法+互联网”和“互联网+司法”的概念被正式提出。


综上所述,互联网司法是“司法互联网化”和“互联网司法化”双重过程的产物。“司法互联网化”为“互联网司法化”做了充分的条件准备,“互联网司法化”在促进互联网空间治理法治化的同时,也对“司法互联网化”提出了更高要求。因此,“互联网司法”至少可以有以下三层含义:一是专指技术层面的“互联网化的司法”,即司法互联网化,司法被互联网技术所改造、重塑,传统的诉讼原理面临挑战;二是特指治理层面的“互联网的司法”,即互联网司法化,互联网本身成为司法调整的对象,反映了全面依法治国战略向互联网领域拓展和延伸;三是“互联网化的司法”和“互联网的司法”的综合体,是一个跨越技术、组织、程序、实体等不同领域的综合性概念。


从国内研究成果看,目前学界多从第一层意义来理解和分析“互联网司法”,一些学者以“电子司法”“电子诉讼”“电子法院”等题目开展相关研究,取得了积极成果。但是互联网司法不应被限制在“司法互联网化”这一意义上,因为“司法互联网化“是信息时代的大势所趋,却并不意味着未来只有互联网司法,而没有其他司法;互联网司法也不应被限制在“互联网司法化”这一意义上,因为对互联网社会的司法治理天然地要求司法本身,无论是运行方式还是裁判内容,都是高度互联网化的;发生在互联网上的行为或纠纷,与线下行为或纠纷有很大的不同,其诉讼管辖、事实认定和法律适用都打上了深刻的互联网烙印,需要建立一整套全新的行为规则、诉讼规则和裁判标准。互联网司法的第一层含义和第二层含义,分别代表了互联网与司法融合发展的两个不同面向,都应当成为互联网司法的重要内容。互联网与司法相互融合、相互促进、相互迁移,形成了强烈的“正反馈”,即不是压制变化而是促进变化,不是保持稳定而是向稳定挑战,甚至推翻稳定。世界正在从崩溃中迅速地出现新的价值观念和社会准则,出现新的技术,新的地理政治关系,新的生活方式和新的传播交往方式的冲突,需要崭新的思想和推理,新的分类和观念。互联网研究需要跨学科角度,最重要的互联网问题往往不能从单一的理论角度获得。互联网司法应互联网社会而生,反映了司法从形式到内容、从手段到对象的全面变革,也必须采取新的综合方法,而不只是分析方法;应当更加注重从全面而不是零碎地观察问题,更加注重研究事物的结构、关系和整体。“一种概念就像一盏灯——一经点燃,就不会只照亮房间的一角”,互联网司法的概念也必然会将其光辉投射到互联网时代司法工作的每一个基本问题上。


(二)“互联网司法”之“司法”的界定

我国法律没有对“司法”作出明确界定,理论界关于“司法”的性质和范围,主要有四种观点。一是最狭义的司法,认为“司法即审判”,是审判机关适用法律解决争议的活动,司法权就是审判权,法院是唯一的司法机关。二是狭义的司法,认为“司法即诉讼”,是国家专门机关适用法律的诉讼活动,司法权包括审判权、检察权,司法机关包括法院和检察院,依据是我国《宪法》在国家结构一章中规定的是 “人民法院和人民检察院”。这是我国学界的主流观点。三是广义的司法,认为司法是指“公检法司”的活动,包括法院、检察院以及在刑事诉讼中参加一定诉讼活动的公安机关、国家安全机关、领导并管理监狱工作的司法行政机关的职权活动,依据是《刑法》第94条“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”四是最广义的司法,认为司法即适用法律解决纠纷,核心是法院审判,外围包括仲裁、调解等“准司法”活动,侦查、监狱等“涉司法”活动,以及国际审判、仲裁等“超司法”活动。


笔者认为,“审判说”过于狭义,不符合我国司法权的分配原则,也不符合现代社会司法的特点。“法律解决纠纷说”将仲裁、调解、公证等纳入司法的范畴,超越了司法作为一项国家职能的本质属性,既没有法律依据,也不利于准确界定司法的功能、运行机制,有针对性地研究解决实践问题。比较妥当的界定是,互联网司法之“司法”是国家专门机关解决互联网纠纷的诉讼活动,包括审判、检察、侦查等活动。这既有理论根据、法律依据,也符合我国司法实践的客观实际。但鉴于审判与检察、侦查等活动在性质、运行机制等方面存在较大差别,为了研究的集中化、条理化,如无特别说明,本文以下仅在最狭义的“审判”概念上指称“互联网司法”。


(三)互联网司法与相关概念之辨析

1. “互联网法院”。互联网法院的设立是互联网司法最终形成的标志。但互联网司法并不是一夜形成的,因为实践总是走在理论的前面。在杭州互联网法院设立前,域外及我国在互联网司法方面都已经有了不少实践探索和研究成果。互联网法院秉持“网上案件网上审”的二元思维方式,目的是“扬网络技术之长,克网络治理之短”,它不仅强调诉讼方式的非亲历化,更要求管辖范围的互联网性,集中体现了互联网司法的两重内涵,但它又不等同于互联网司法。互联网法院的实质是法院的专门化建设,是组织法上的实体法院,是互联网司法的积极探索者、实践者、促进者。互联网司法不专属于互联网法院,而是与所有法院相关。未来的法院都将加入到互联网司法中来,把互联网司法当成它的日常。


2. “互联网诉讼”。互联网诉讼是指因涉互联网因素的争议所引发的诉讼。它侧重于从诉讼构成要素来研究和分析涉互联网纠纷的立案、取证、开庭、裁判等诉讼活动,其特点体现在诉的要素与互联网因素的融合交织之中。诉的要素通常包括诉讼当事人、诉讼标的、诉讼理由、诉讼行为、法律适用等。从广义上讲,只要在任何一个要素中有互联网因素的介入,都可以称为互联网诉讼,包括民商事、行政、刑事各类诉讼。互联网诉讼是互联网司法的重要内容,甚至是越来越核心的内容,但互联网司法并不限于互联网诉讼,它关注的不仅仅是诉讼本身,还包括司法运行的新技术、新形式,以及由此而带来的互联网治理新规则、新内容。


3. “电子诉讼”“电子司法”“电子法院”“在线法院”。这四个概念都是从技术层面分析信息时代司法的新形态,但侧重点不同。电子诉讼与线下诉讼相对应,是指依托信息技术,实现起诉与受理、审前准备、开庭审理、执行等诉讼程序网上进行的诉讼形态。电子司法比电子诉讼的外延大一些,是指在整个司法管理系统中应用信息与通讯技术,包括互联网联络(例如信息安全、电子签名)、程序电子化(例如视频庭审)以及内部司法管理的电子化(例如电子案卷、电子档案)等内容。电子法院是指作为组织实体的提供远程诉讼服务的电子化法院,包括内部电子法院(办公和司法管理电子化)和外部电子法院(诉讼活动电子化)。在线法院,专指外部电子法院。2001年2月,美国密歇根州议会通过《电子法院法》;2002年10月,密歇根电子法院正式成立,成为世界上第一个电子法院,拥有与其他法院一样的权力,但并不是专门审理网上纠纷的法院。2016年9月,英国发布《司法体制改革报告》,提出要开发一个用于启动和管理刑事、民事、家事和裁判所案件的单一在线系统,并计划于2020年4月成立在线法院。英国首席大法官伯内特称要借鉴中国杭州互联网法院。但截至目前,还没看到有什么实质性成果。无论是电子诉讼、电子司法,还是电子法院、在线法院,都只是司法活动的在线化、电子化,并不触及互联网纠纷的专门审理问题。


二、互联网司法的特征和基本法理


互联网对司法产生了全方位的影响,推动着司法的理念重塑、模式重构、流程再造,并衍生出越来越多的功能和应用场景。同时,司法也日益彰显其在促进互联网社会治理法治化方面的力量和效能。互联网司法就是要揭示这两方面的内在联系、特征和规律。它跨越了技术规则、组织法、程序法、实体法等不同领域,主要呈现出以下特征:


(一)诉讼活动在线化。与传统的诉讼活动不同,互联网司法的程序运行基础方式发生了根本性变革,在线沟通取代纸面沟通,电子证据取代纸质证据,起诉、立案、送达、举证、庭审、宣判等诉讼各环节全面网络化、信息化、数字化。现阶段,我国各地法院在线诉讼主要有两种模式。一是“阶段性模式”,即在诉讼过程中的立案、庭审、举证、送达、执行等某个或某些阶段引入信息技术,作为线下诉讼的辅助手段,关注的是单一阶段或众多单一阶段的集合,具有板块式特征,如浙江法院依托淘宝网首创的全公开、全透明、零佣金的司法网络拍卖。二是“全程性模式”,即将信息技术全面引入诉讼过程,形成具有综合性和系统性的在线诉讼制度,具有全景式特征,如杭州互联网法院。近年来,浙江高院立足于全程性制度建构,着力解决法院信息化建设碎片化问题,大力整合现有各类平台系统,努力打造全省统一的办案办公和诉讼服务平台,把立案、质证、开庭、审理、执行等法院所有业务串联起来,实现法院工作“全业务、全方位、全天候、全流程”覆盖,将司法数据从时空限制中解放出来,将法官从如山的案卷和人工查找的繁重劳动中解放出来,用诉讼成本的“减法”,换取当事人获得感的“加法”和司法效率的“乘法”。


(二)当事人账号化。大量个体从现实社会的法律关系中转移到网络法律关系中,以往有血有肉的自然人或由人财物聚合的法人或组织实体,逐渐抽象为以网名、昵称、代号等字符串所代表的网络账号,以见面、签字、捺印等为主要形式的身份认证也被密码、密钥、证书等数字手段取代,法律认可的已不再是传统意义上的自然人或法人,而是以数字形式呈现的网络账号。由此导致互联网司法首先要解决当事人的在线身份认证,特别是诉讼参与人真实性与同一性问题。从各国电子诉讼实践看,多采用“外观主义”解决这个问题,依据是电子诉讼以互联网媒介为依托,诉讼权利状态以电子信息为表象,诉讼参与人需要以用户名、密码等电子信息为凭证登陆电子诉讼平台远程实施诉讼行为;当电子信息的所有人与实施诉讼行为的主体相分离,诉讼参与人真实性受到挑战时,有必要通过适用外观主义来保证各方诉讼参与人的诉讼利益,即使外观事实与真实事实不一致,仍然依照外观事实认定行为发生诉讼法上的效力。适用外观主义的重要前提,是在技术上已经能够保证电子信息外观所代表的诉讼参与人是真实的、唯一的、不可替代的。杭州互联网法院是借助专有诉讼平台系统,通过手机号码、身份证件、人脸识别等进行网络实名注册认证的。需要注意的是,“面对面”的审核转变为远程审核,只是审核方式的转变,人民法院的职责内容和合法性审查标准在互联网司法中仍应得到坚守。


(三)诉讼规则现代化。习近平总书记指出:“没有信息化,就没有现代化。”信息化也是司法现代化的重要推动力。“网路”日益成为诉讼服务的“主路”,司法日益从时间线单一、场景封闭、参与方固定的传统模式,逐步转向时间线开放、场景灵活、多方参与交互的线上线下融合新模式,“从广场化的司法到剧场化的司法之后又进入另一种形式化的广场化”。司法程序的线上实现,不是对线下诉讼规则的简单复制,而是诉讼流程的重构和理念的重塑,对现有诉讼规则构成了重大挑战,迫切要求对诉讼程序进行根本性的现代化改造。程序,不是纯粹的形式,它是各种矛盾的交汇点,迅速、效率必须与正义密切相连,行为自由必须与机会均等紧密结合。技术决定行动的方式,但最终要服务于诉讼过程,并服从于程序的理性构建。因此,在线诉讼程序建构是一个系统性的诉讼现代化过程,不能仅仅通过一些调适性的修法活动来解决,既需要具体规则的调整,也需要理念和原则的应对。首先,它应当是一种增量性改革,必须充分尊重当事人的程序选择权。其次,应当具有与线下诉讼的功能等值性,不得减损当事人的实质性程序利益。再次,应当坚持最大诚信原则,无论是当事人还是法院,都不得利用非亲历性诉讼方式实施不诚信的诉讼行为。第四,应当建立适应互联网规律和特点的管辖、电子文书(包括卷宗)、证据等诉讼制度,重新定义“到庭”“在场”等诉讼规则。比如,杭州互联网法院首创了异步审理模式,当事人利用空余时间,不同时、不同地、不同步地参与诉讼活动,诉讼各环节均可在规定期限内按照各自选择的时间登录平台以非同步方式完成;上线了全国首个司法区块链平台,让电子证据可信、可用、可保存,并通过个案裁判形成了“区块链”电子证据的认定规则。2018年9月,最高人民法院在总结杭州互联网法院试点经验的基础上出台了《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》,明确了当事人身份认证、立案、应诉、举证、庭审、送达、签名、归档等在线诉讼规则。2019年全国“两会”期间,笔者作为全国人大代表向会议提交了“关于制定中华人民共和国电子诉讼法的议案”,并附有《中华人民共和国电子诉讼法草案(建议稿)》。2019年12月23日,最高人民法院周强院长在向全国人大常委会作“关于开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的说明”中,提出要健全电子诉讼规则。这些变化已不仅仅是对现有诉讼制度的补充或修饰,而是一种革命和蜕变。


(四)法院电子化。以严谨、繁琐、封闭、程式化为特征的传统法院,难以满足互联网时代公众对司法服务便利化、快捷化、开放化、个性化的需求,电子法院、在线法庭应运而生。以杭州互联网法院为例,与传统法院相比,它具有四个特点:一是大平台,建立起一个集成化、开放化的内外互通的大平台,诉讼全流程均通过这一大平台在网上完成,并引入跨域立案、“7×24”在线服务,当事人无需舟车劳顿,打官司像网购一样便捷;二是小前端,采取小型化的审判团队,在线审理案件、评议案件、签发文书,保持高效的应对力,并通过全程留痕进行质量监控;三是高智能,互联网法院的后台基于云计算、大数据、机器学习等技术沉淀,融汇“人工智能”和“群体智能”,为审判前端和司法管理提供智慧支撑;四是重协同,依靠大数据,与行政执法、人民调解、公证机关建立起无缝数据对接,构建起一个以法院为终端、漏斗型的在线矛盾纠纷多元化解体系,把纠纷更多地化解在源头。


(五)审判智能化。各地法院依托大数据、人工智能、云计算、机器学习等先进技术,积极研发智能办案系统,推动审判由数字化向智能化跨越。如浙江法院坚持“世界眼光”的站位和“整体智治”的理念,深入推进以“平台+智能”为重点的智能化建设,努力打造以知识驱动为核心的智能立案、智能送达、智能审判、智能执行的信息时代司法新模式。一是结构化起诉。引入智能诉状生成系统,根据诉讼的不同类型分别设置自动生成的起诉状,对诉讼请求、赔偿数额、法律依据等事项进行结构化、类型化的梳理,列明可选择的条目,当事人一般只需根据案件具体情况,勾选相应选项即可完成起诉。二是智能化评估。依托司法大数据,建立各种公开、透明、可预测的法院处理结果平台系统。如“浙江在线矛盾纠纷多元化解平台”提供的在线评估服务,每一份评估报告都是基于对上万份裁判文书的智能分析得出。当事人可以在纠纷进入诉讼前就提前预估裁判结果,调解员也可在调解过程中申请中立评估报告,大大提高了调解成功率。又如,浙江省杭州市余杭区人民法院首创的交通事故损害赔偿案件“网上数据一体化处理”平台,无缝对接与公安交管部门、保险公司等,实现纠纷数据“一次形成,综合利用”,为老百姓提供定责、鉴定、调解、诉讼、赔付在线一条龙服务,当事人可以在平台中输入各项条件进而预估可能获得的结果,大大提高了纠纷诉前调解率,该做法已在全国推广。三是智能化调查。合并当事人举证与法院调取证据的环节,实现在线证据的自动提取、引入诉讼。比如,杭州互联网法院通过对接纠纷多发的电子商务平台,实现数据共享,只要输入相关的订单号码,系统会自动连接电子商务平台,提取当事人身份信息、订单、聊天记录、物流信息、借款合同等数据,并利用第三方技术平台,对全部数据进行保全固定,自动转换为证据。四是智能辅助办案。目前基本完成包括立案、送达、调解、证据交换、庭审、裁判、执行等节点的智能司法应用体系建设,实现繁简分流、庭审语音识别、量刑规范、类案和法条推送、文书智能生成等功能应用,为法官办案和当事人诉讼提供全方位智能化支持。


(六)网络治理司法化。习近平总书记强调:“互联网不是‘法外之地’。”互联网法治是中国之治的重要组成部分。由于技术的快速迭代、商业模式的快速转换,现有法律对网络空间的规制存在大片空白,或者存在调整过度问题。法院负有不得拒绝裁判的义务,通过个案裁判逐步确定网络空间行为规范、权利边界和责任体系,以司法的包容性、灵活性、示范性有效弥补立法滞后的不足,推动互联网立法完善和网络空间治理法治化。比如,杭州互联网法院审理的全国首例大数据权属案,确立了数据资源确权、流通、交易的行为规范,以及全国首例因售卖“比特币”等数字财产而引发的网络交易案,建立虚拟财产的产权保护机制;北京互联网法院审理的“人工智能著作权案”,首次明确了人工智能作品的权利保护方式;广州互联网法院审理的“网络游戏著作权案”,对计算机软件生成内容是否具有著作权及如何保护问题进行回应。针对涉网案件呈现出极强的“平台”属性,杭州互联网法院于2019年10月上线了全国首个区块链智能合约司法应用,实现网络行为“自愿签约——自动履行——履行不能智能立案——智能审判——智能执行”的全流程闭环,提升智能合约执行效率,通过低成本高效率处理少数违约行为,促进电商平台纠纷率从5%降到0.01%以下,对于推动形成互联网时代契约订立及履行的新形态,再造网络信用新体系,具有重要意义。


三、互联网司法的发展趋势和面临的基本课题


人类生活向数字世界全面迁徙,是时代性课题,也是不可阻止的人类命运。互联网日益由工具、实践层面抵达社会安排或制度形式的层面,我们将面临一场“旧制度与数字大革命”的冲突。司法活动与互联网双向赋能,机遇与挑战并存。其中,司法互联网化取得了重大成就,并且仍在迭代升级、加速发展之中;互联网司法化刚开始破题,发展方向和未来前景尚不可知,也将引发一些攸关司法发展,甚至人类命运的严肃课题。


(一)互联网司法的发展趋势

1. 司法越来越公开透明可接近,传统司法危机有望真正解决。20世纪中叶以来,各国司法普遍遭遇危机,最突出的是高额的诉讼费用与漫长的诉讼过程,越来越多的人认为司法变得越来越遥不可及。司法的目的在于实现社会正义。司法的危机也就是正义的危机。“一种真正现代的司法裁判制度的基本特征之一必须是,司法能有效地为所有人接近,而不仅仅是在理论上对于所有人可以接近”。信息技术和互联网的广泛应用,为司法的可接近性提供了基础设施意义上的先进工具与实施方式,突破了诉讼活动的时空约束,实现了诉讼材料的实时共享、诉讼流程的实时公开与审理程序的全程留痕,有效弥合司法程序严格性与可接近性之间的鸿沟,提升了司法公开透明度,不仅在程序上使接近正义成为可能,而且在实体上大大促进了公平正义的实现程度。特别是伴随着新一轮技术革命,大数据、人工智能的作用不断上升,案多人少的传统司法危机有望得到解决。杭州互联网法院首创的异步审理模式,使得当事人可以将原本无价值的碎片化时间用来进行更高价值的诉讼活动,平均每案节约当事人在途时间约6小时,诉讼成本几乎被降至最低。2020年疫情防控期间,移动微法院等在线诉讼“大显身手”。2月3日至7月3日,全国法院网上立案280万件、网上开庭44万次、网上调解129万件,同比分别增长46%、895%和291%,电子送达848万次,创造性地解决了疫情防控期间诉讼服务难题。法新社、The Lawyer等外媒专门予以报道,称“在线上诉讼领域创新方面,中国已处于世界领先地位”。


2. 司法越来越无边界性,成为无间断无限制的制度供给。主要体现在三个方面:一是调整对象的无边界性。实体社会与网络社会并行、网上网下活动交织、线上线下界限越来越模糊,很难再特别区分什么是网上什么是网下,人类生产、生活逐渐跨越时间与空间、虚拟与现实,世界变成了一张扁平化的“网”。二是司法管辖的无边界性。涉网纠纷具有当事人分布跨地域、行为虚拟化、交流在线化等新要素,按照现有管辖规则进行诉讼,成本高、流程长、难度大。互联网的无边界性和管辖连接点的多样性,事实上已使传统的地域管辖形同虚设。当事人可以利用网络条件下“侵权行为地”的不确定性、多元化,以及增加共同被告等方式,任意选择于己有利的管辖法院。杭州互联网法院受理的案件中,身处加拿大、德国、日本等地的当事人通过在线方式顺利参加庭审、完成诉讼。同时,司法长臂管辖的适用范围日益扩大,被视为涉及司法主权的域外电子送达,也在越来越多的国家以更为宽松的条件得到适用。比如,美国法院在裁决是否允许当事人进行域外电子送达时,主要的法律依据是《联邦民事诉讼程序规则》第4(f)(3)条、第4(h)(2)条,即当事人就传票和起诉状副本可以通过法院指定的其他不为国际条约所禁止的方式进行域外送达;同时必须符合美国最高法院在Mullane案中所阐释的正当程序要求,即该送达“经合理考量,在所有情况下,都能够就未决诉讼对有关当事人进行通知,并给予其提出异议的机会”。三是司法供给的无间断性。人民法院利用网络信息点对点、全覆盖、高效传输的特点,向社会公众提供全天候、零距离、无障碍的司法产品。传统诉讼的物理空间限制被彻底打破,法庭完全演化成一个抽象的概念,其在空间上扩张于无限,存在于无形。诉讼程序的参与者无须在特定的日期聚集于一个物理意义上的法庭之中,而是分处各地,通过互联网传递语音、文字和图像等信息来完成整个诉讼过程。


3. 司法越来越个性化、扁平化,选择法官和共享法官成为可能。工业时代遵循线性控制的逻辑,表现为流水作业和科层制结构;在互联网时代网状协同的逻辑下,“标准化”的时代已逐渐消退,“个别化”的时代悄悄来临。“一个优良的司法制度应当帮助人们解决他们的生活问题。如果一个司法制度无法体察公众之所需,或者只关注自身的司法程序,那么这个司法制度便徒有虚名”。世界各地的司法系统都在以更迅速、更廉价的方式解决纠纷为目的,朝着在线法院和数字化发展的方向迈进。我们必须要解决一个基础性的问题:法院到底是一项服务还是一个地方?为了解决纠纷,当事人及其律师是否必须聚集到一个特定地点,当面向法官陈述观点?为什么不用虚拟法院或在线协同解决纠纷呢?英国学者理查德·萨斯坎德提出法律工作“大宗商品化”(commoditizing the law)的概念,认为任何实质性法律工作都可以被分解成可管理的小任务,未来的法律工作将以非律师化(de-lawyering)、异地(relocating)、离岸(off-shoring)、外包(outsourcing)、共同处理(co-souring)、租赁(leasing)、在家处理(home-sourcing)、众包(crowd-sourcing)等各种新方式分解和处理,包括多头处理(multi-sourcing)。目前,法院采取计算机随机分案,但案件分到不同的人办理,可能就决定了当事人一生的命运,而当事人毫无选择。互联网从技术上为共享法官和当事人选择法官提供了可能,可以通过应用区块链等颠覆性技术变革来改变现有业务模式,进而实现法官跨院、跨域共享,即根据不同专业能力形成不同法院的法官协同办案。全球化作为影响21世纪司法的重要环境因素之一,将使许多法官卷入他们不熟悉的法律争议中,也会促进法官在国际社会中流动,如来自一国具有某一专长的法官被授权审理另一国的来自世界不同地方的当事人、律师和证人的案件。


(二)互联网司法面临的基本课题

1. 程序正当性问题。程序效率与程序正当是诉讼程序的并列价值,程序效率的价值并不能当然取代程序正当的价值。电子诉讼是信息技术的“工具理性”或“效率理性”价值在诉讼领域的成功运用。但是,电子诉讼在提高诉讼效率和便利度的同时,在一定程度上弱化了诉讼的仪式性,减损了直接言词原则的程序功能。由此,在程序正当性上面临三个追问:一是欠缺传统诉讼程序之在场性与仪式性,是否减损或者否定了程序的正当性?二是远程异步审判中当事人和证人的异步回应,是否减损乃至否定了程序的正当性?三是跨国远程审判的实践会遭遇法庭空间的无线延展性与不同法域司法主权之边界有限性之间的张力,是否减损乃至否定了程序的正当性?如何在提高诉讼效率和便利度的同时,保障诉讼程序的正当性?有学者提出通过限制电子诉讼的适用范围来解决程序正当性问题,包括实体上要受制于诉讼权利的重要程度及案件性质;程序上除小额诉讼和督促程序等特殊诉讼程序可以全程电子化外,其他诉讼仅能阶段性适用电子化。这一方案的可操作性不强,也忽视了技术变革本身解决问题的能力。社会历史学家指出,人们对技术的恐惧,掩盖了人们对技术已经带来的人际和社会结构变革的担忧。我们选择我们使用的技术作为替罪羊,而不是审视社会和个人的天性和弱点。对互联网司法的担忧似乎也是如此。有的论者提出,更可取的态度是,如何寻找到一种超越诉讼程序之形式正当性的更为实质的正当性,或者说我们能不能穿透程序法的制度规定,深入到更为基础的层面,建构出能够作为程序制度和程序实践之正当性的共同评价标准的一种实质正当性?笔者赞成这一观点。这是未来互联网司法必须认真研究和解决的理论问题。


2. 互联网法院的定位和发展方向。这个问题自杭州互联网法院设立以来就一直存在争议。一种观点认为互联网法院本质上是传统诉讼运行模式之在线化,仍为一家普通法院。另一种观点认为互联网法院是专门法院,其目的在于将涉网案件从现有审判体系中剥离出来,依托互联网技术构建专业、高效、便捷的司法体系,以法治的理念、司法的手段加强网络空间治理,树立司法现代化标杆。这种观点上的分歧也体现在互联网法院的设立程序和决策过程中。从设立程序看,由最高人民法院批复设立,而没有由全国人大常委会专门作出决定,应为普通法院;从决策层次看,中央全面深化改革领导小组专题审议并通过决议,明确赋予杭州互联网法院“提升审判效能”“完善审理机制”“探索案件诉讼规则”“推进网络空间治理法治化”等四项任务,说明互联网法院具有重大制度创新意义,应当具有专门法院的地位。笔者认为,互联网法院目前的定位只是阶段性的,它决不是简单地将法院的审判职能转移到线上,以提高审判效能、便利群众诉讼,其更大使命在于推进互联网空间治理法治化。当前理论界和实务界在互联网法院的定位上普遍存在着智慧法院、远程审判等误读,并过分渲染互联网法院的司法效率优势。此种误读和模糊性认识不但矮化了互联网法院真正的时代价值,也遮蔽了互联网法院应有的重大制度性创新和方向性突破。互联网法院作为一个新型的治理平台,应当成为探索创新互联网新型规则的“孵化器”。因此,互联网法院未来应当定位为专门法院,建议全国人大常委会适时作出决定或者通过修改人民法院组织法来加以确认,并逐步扩大其管辖范围,合理引入长臂管辖规则,使其能更好地维护互联网时代的国家利益、民族利益和司法主权。


杭州互联网法院的专门性,主要体现在其管辖案件的专业性和管辖权的跨地域性上。这与我国专门法院的发展方向是完全一致的。专门法院是司法专门化的产物。设立专门法院的理由一般有二:一是管辖地域的特殊性,即在特殊的地域和物理空间设立专门法院(如铁路运输法院);二是管辖案件的专业性(如海事法院)。发展趋势是专门法院管辖地域的特殊性让位于管辖事由的专业性,比如,森林法院、农垦法院、石油法院逐步退出舞台,知识产权法院、金融法院等应运而生。从世界范围看,专门法院的管辖主要也是以事务管辖(如少年法院、财政法院、劳动法院等)为分工,而不是以地域特点来确定。


党的十九大报告提出要“建立网络综合治理体系”。互联网法院作为网络法治化的一个支点,是国家建设网络法治的重要组成部分。当今中国的法院并不是一个单纯的裁判机关,作为国家管治机构的一部分,它需要在整体性的管治构造中发挥一种对有关法律事务的“主动”及“联动”的作用。互联网法院要树立“立足当前着眼未来、立足国内眺望世界”的战略思维,突破“智慧法院”“远程审判”等审判机关的局限,通过纠纷处理、数据积累、机制优化、规则树立、价值引领等实现从注重技术规则向诉讼规则、社会规范的转变,从而服务保障数字经济发展、网络治理以及网络安全,逐步转型成为具有世界级影响力的网络秩序治理机构,真正展示我国社会主义司法制度的优越性。


3. 人工智能的司法应用及其限度。这一问题不仅关系到信息技术在司法中的应用,而且关系到司法的本质和人类未来的处境。自从笛卡尔提出“人体二元论”以来,智能与大脑(身体)二元论是哲学争论的中心问题之一。这种争论的内容是人类是什么和机器人的未来将是什么。从世界范围看,人工智能(Artifical Intelligence,简称AI)正从四个层面介入司法:一是逐步代替人力从事法条查询、案例检索、案件分类、庭审录入等相对简单机械、重复性高的工作;二是作为助理,完成司法咨询、合同审核、证据获取、裁判文书辅助生成等辅助性任务;三是对海量裁判文书进行统计分析并作出预测,为法官裁判提供参考信息;四是直接参与决策或进行局部裁判,比如进行再犯风险评估、嫌疑人逃脱可能性判断、合理量刑测算等。我国亦大抵如此,如第一层次的庭审语音识别、电子卷宗随案生成及深度应用等机械化、可替代化程度高的工作;第二层次的自动生成诉讼文书、辅助生成简单案件的裁判文书等工作;第三层次的类案检索,为法官裁判提供参考;第四层次的参与核心裁判任务。总体上,人工智能促使司法活动产生了前所未有的深度变革,但仍只是辅助性作用,主要在外围、边缘的工作中有所成效,而在凝结了法律人智慧的核心判断性工作中仍难以胜任。作为司法活动核心的裁判工作面对的是人类日常生活的巨量知识,这些知识具有高度的逻辑性和复杂性,很难将这些非形式化的知识传达给形式化的计算机程序。计算机擅长干我们觉得困难的事情,而我们擅长于它们觉得困难、甚至不可能办到的事情。计算机具有无人能胜的速度和精确性,然而它们却没法看清事物的本质。


人工智能的基础是数据,核心是算法。互联网时代,“人、事、物”都在被数据化,人的存在和意义都被变成了数据。司法活动的质效也凝结在数据中,能随时还原全部司法过程和全部系统事实,以及裁量权的正常波动。人工智能在未来司法中的应用深度,取决于计算机对裁判活动的学习深度。随着深度学习的不断发展,司法活动未来将不断地被人工智能“解码”和“理解”,算法定义裁判、判决成为“算决”也将成为可能。但是,要防止两个极端。一个极端是“算法黑箱”和“算法霸权”。因为算法并非一种客观存在,而是隐含着价值偏好,甚至是偏见的一种决策。另一个极端是判决的单一化和司法的机械化,以致造成“单向度的人”和“单向度的社会”。当在线诉讼服务将司法转移出了物理空间,藏身于屏幕之后的法官对当事人而言是面目模糊的,似乎只剩下了数据的公开与互动。虽然法治原则是法官“依据法律”判决,而不是他们的个人观点,然而,法官是人,不是机器。司法的过程更多的是一门艺术而不是科学。著名心理学家弗洛伊德认为:无意识的头脑是人类创造力和情感问题的来源。现代社会的一大特征就是变化,它在运动,在迁移,在进化,在不断变化中。社会变化带动着法律理论一并前进。法官生活在社会之中,当他们周围的世界发生变化时,他们的思维方式也自觉不自觉地发生变化。世界是一个无穷无尽的“变成”(becoming)。在法的发展史上,那些一度被认为是例外的后来成了规则,而那些一度被认为规则的可能成了例外。如果机械的、整齐划一的适用法律就是法官的全部天职,那么人类就不会对司法有什么知识上的兴趣,而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官。因此,电脑可以辅助法官办案,但不能取代法官。“机器人法官”只能是一种比喻,它不可能真正人格化,也不可能有责任能力。


4. 网络社会治理的未来。加强网络社会治理,是一个全球性的课题,也是我国治理体系和治理能力现代化的重要内容。目前,全世界有25亿有线网络用户和60亿无线网络用户,互联网成了各行业、各领域的中流砥柱,并把世界变成了地球村。网络社会治理,不同于治理一个现实社会,但也绝不仅仅是治理一个虚拟社会,而是治理现实社会与虚拟社会相结合产生的“新社会”。与农业社会的“地域性”熟人社会和工业社会的“中心——边缘结构”陌生人社会相比,网络社会是彻底打破边界的“去中心”脱域化社会,且正在突破领域、族阀的限制,对治理方式提出了非常大的挑战。运用法治思维和法治方式化解矛盾,以明确预期、稳定信心、激发活力,是优化网络治理的必然要求。


网络社会依法治理,首先面对的是网络主权问题。网络自由主义者认为,网民与传统主权国家之间不存在任何社会契约,网络空间也不存在于任何国家的边界之内,国家对网络空间没有主权;网络主权肯定论者认为,如同电话和电报一样,互联网仍然是一种通信技术手段,因此完全可以受到国家管制;还有学者提出“网络主权的分层法律形态”理论,认为网络主权的概念必须在物理层、逻辑层和内容层三个层面进行更为精细的界定。我国是网络主权论的坚定捍卫者。习近平总书记在2014年7月16日巴西国会演讲、2014年11月19日向首届世界互联网大会致贺词、2015年9月22日接受《华尔街日报》书面采访和2015年12月16日第二届世界互联网大会开幕式上的讲话,都鲜明地强调了网络主权观。网络空间依靠网络连接一切,具有天然的开放属性,但作为现实社会的投影,它仍受制于现实社会的国家格局,不能突破主权国家的限制。理论上无边界的网络,实际上是由一个个界限分明的国家网络组成的。由此也产生了司法管辖权确定上的难题。比如,传统的刑法理论以时空范围和物理空间去确认刑事管辖权,包括领陆、领水、领空以及浮动空间,但网络空间没有国界限制,行为人的犯罪行为在网络空间中可能同时跨越数个国家,使得以属地原则为主,属人原则、保护原则为辅的传统刑事管辖权难以适应。尤其是网络跨国犯罪的迅猛增长,不仅挑战国内司法管辖,亦挑战国际司法管辖与合作,滋生网络社会治理国际司法合作调查协助取证难、收集固定证据难、提取转化运用证据难、司法裁判协助执行难、资产追缴返回难等棘手难题。这是需要各国认真研究和解决的问题。


当前,逆全球化抬头,一些国家推出“净网”计划,各国网络主权意识强化,国家间网络互通合作的不确定性增加,发展国内网络自循环的需求进一步强化。但开放仍然是网络不可磨灭的优秀基因。未来的网络社会应该是一个自由与秩序、规则与技术、安全与发展、主权与开放等不同价值高度统一的和平、安全、开放、合作的网络空间命运共同体。司法在这个发展过程中能否作为,以及如何作为,是摆在我们面前的重大课题。法院裁判是社会秩序形成的方式之一,互联网司法的核心价值就是要及时对互联网纠纷作出调整,积极确立和完善互联网领域的裁判规则,实现互联网领域的规则治理,特别是要积极输出裁判规则,推动形成国际标准和准则,增强我国在互联网空间和网络社会治理的规则制定权和国际话语权,为构建网络空间人类命运共同体贡献中国方案和中国智慧。

(原文注释略)


文章来源:《法律适用》2021年第3期



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